Objęcie zakazem łączenia funkcji burmistrza z funkcją członka rady nadzorczej spółki z udziałem gminnej osoby prawnej wywołało w ostatnim czasie duże zainteresowanie i zaniepokojenie tych wójtów, burmistrzów i prezydentów miast, którzy z racji posiadanych odpowiednich uprawnień do zasiadania w radach nadzorczych (zdany egzamin państwowy lub posiadanie odpowiedniego statusu zawodowego, np.: radcy prawnego) oraz stosownego zgłoszenia sprawują funkcje w radach nadzorczych spółek samorządowych. Zaniepokojenie wójtów jest jak najbardziej uzasadnione. Nowo wprowadzony przepis wywołuje – nie tylko ich zdaniem – niepewność co do zakresu podmiotowo-przedmiotowego tego zakazu, a sankcje za jego naruszenie są bezwzględne. Zgodnie bowiem z art. 492 § 1, 4 i 5 kodeksu wyborczego (dalej kw) naruszenie ustawowych zakazów łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji lub prowadzenia działalności gospodarczej skutkuje wygaśnięciem mandatu wójta. Wójt, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję (np.: członka rady nadzorczej spółki gminnej), obowiązany jest do zrzeczenia się tej funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, pod rygorem stwierdzenia przez radę gminy wygaśnięcia mandatu wójta, w drodze uchwały, w terminie miesiąca od upływu 3-miesięcznego terminu do zrzeczenia się funkcji członka rady nadzorczej.
Ustawowe zakazy łączenia funkcji wójta z wykonywaniem funkcji w spółkach handlowych, o których mówi art. 492 § 1 pkt 5 kw, określone są właśnie we wskazanym na wstępie art. 24f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (dalej: usg). Problem leży w tym, że normy prawne wynikające z tego przepisu nie są zbyt czytelne i nakładają się częściowo na inne przepisy, również regulujące zagadnienie zakazu łączenia funkcji wójta z funkcjami w radach nadzorczych, a mianowicie ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (dalej ustawy antykorupcyjnej).
Art. 24f ust. 2 usg zakazuje wójtom być członkami władz zarządzających lub kontrolnych spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych. Kluczowe znaczenie dla oceny tego przepisu i próby wyinterpretowania norm określających zakres tego zakazu wydaje się mieć pojęcie spółki z udziałem gminnej osoby prawnej. Czy spółką taką jest każda spółka handlowa z bezpośrednim udziałem gminy, czy tylko spółka z udziałem innej spółki, która zarazem jest gminną osobą prawną? Jaki podmiot jest gminną osobą prawną i czy sama gmina jako taka też nią jest? Czy przedmiotowy zakaz zasiadania przez wójta w radzie nadzorczej spółki handlowej dotyczy tylko spółki związanej z gminą danego wójta, czy też spółki innej gminy? Jaki stosunek zachodzi między normą art. 24f ust. 2 usg a normami ustawy antykorupcyjnej?
Gmina jest gminną osobą prawną?
Rozważania zacznę od tego czy gmina, jako taka, jest gminną osobą prawną? Podejście językowe raczej przeczy takiemu stwierdzeniu, gdyż przymiotnik „gminna” służy określeniu dla odrębnej od gminy osoby prawnej jej pochodzenia zadaniowego lub majątkowego. W ustawodawstwie nie znajdziemy stwierdzenia, że gmina jest gminną osobą prawną. Używa on tego pojęcia w wielu ustawach, choć nie zawsze w sposób konsekwentny. I tak np.:
1) w art. 9 ust. 2 usg czytamy, że gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą,
2) w art. 43 usg czytamy, że mieniem komunalnym jest własność gmin oraz mienie innych gminnych osób prawnych,
3) w art. 2 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej czytamy, że ustawa określa ograniczenia w prowadzeniu działalności przez wójta, kierowników jednostek organizacyjnych gmin i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi,
4) wg art. 2 pkt 10 ustawy o ochronie praw lokatora, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie kodeksu cywilnego mieszkaniowym zasobem gminy są lokale stanowiące własność gminy albo gminnych osób prawnych lub spółek handlowych utworzonych z udziałem gminy.
Z powyższego zestawienia wynika, że w przypadkach oznaczonych 1 i 2 gminy są gminnymi osobami prawnymi, natomiast w przypadkach 3 i 4 gminy zostały odróżnione od gminnych osób prawnych. Warto jednak wskazać, że doktryna opowiada się za uznaniem gmin jako takich za gminne osoby prawne (A. Szewc, R. Hauser, Z. Niewiadomski).Oznaczać to może, że spółki z udziałem gmin są jednocześnie spółkami z udziałem gminnych osób prawnych, w których wójtowie nie mogą pełnić funkcji członka rady nadzorczej.
Spółki z udziałem gminy
W tym miejscu należy zwrócić jednak uwagę na pewną istotną okoliczność prawną, która może zmienić powyższą konstatację. Otóż nowelizując 11 stycznia 2018 r. art. 28f ust. 2 usg, ustawodawca zmienił również art. 24 tej ustawy stanowiąc, że radni mają wstęp do „spółek z udziałem gminy, spółek z udziałem gminnych osób prawnych”, co wyraźnie wskazuje na rozróżnienie spółki z udziałem gmin od spółek z udziałem gminnych osób prawnych. Zastosowanie przez ustawodawcę takiego podziału spółek, w tym samym czasie i w tym samym akcie prawnym, w którym w art. 24f ust. 2 usg pojawił się zakaz zasiadania wójtów w radach nadzorczych, wyłącznie w spółce z udziałem gminnej osoby prawnej (a już nie w spółce z udziałem gminy), przy założeniu racjonalności ustawodawcy, oznaczać może, że zakaz zasiadania w radzie nadzorczej nie obejmuje spółek z bezpośrednim udziałem gmin, a ogranicza się do spółek z udziałem innych gminnych osób prawnych.
Co do gminnych osób prawnych, to stwierdzić należy, że w naszym ustawodawstwie nie znajdziemy legalnej definicji tego pojęcia, choć ustawodawca w różnych ustawach wskazuje niektóre podmioty jako gminne osoby prawne. Wśród tych podmiotów R. Hauser i Z. Niewiadomski (Legalis, komentarz do ustawy o samorządzie gminnym 2011) wymieniają stowarzyszenia, fundacje, związki międzygminne, samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej, instytucje kultury oraz spółki prawa handlowego.
Spółki prawa handlowego
Co do tych ostatnich podmiotów prawnych, zauważyć należy, że doktryna prezentuje różne stanowiska, której spółce przysługuje przymiot gminnej osoby prawnej. Według pierwszego gminną osobą prawną jest każda spółka, choćby z mniejszościowym udziałem gminy, według drugiego takimi osobami są spółki z ponad 50 proc. udziałem gminy, a według trzeciego są to tylko spółki z wyłącznym (100 proc.) udziałem gminy. R. Hauser i Z. Niewiadomski stwierdzają, że przeważa to trzecie stanowisko. Autor niniejszego artykułu również zgadza się z tym poglądem .Dylemat jednak istnieje i może on niewątpliwie utrudnić stosowanie art. 24f ust. 2 usg oraz sankcji z art. 492 § 4 i 5 kw.
Pewnym problemem może być to, czy zakaz dotyczy zasiadania wójtów w radach nadzorczych spółek tej gminy, którą dany wójt reprezentuje, czy spółek innych gmin? Zważywszy na antykorupcyjny charakter całego art. 24f usg, którego celem jest uniemożliwienie danemu wójtowi lub radnemu osiąganie osobistych korzyści z tytułu możliwości lub wpływów płynących z pełnionej funkcji wójta, stwierdzić należy, że zakaz zasiadania w radach nadzorczych dotyczy tylko spółek z udziałem gminnej osoby prawnej tej gminy, w której dana osoba pełni funkcje wójta. Podobnie uważał A. Szewc, w komentarzu do usg (Lex 2012), odnoszącym się w czasie wydania tego komentarza (2012) do radnego gminnego.
Dzisiaj, gdy do zakresu podmiotowego przepisu art. 24f ust. 2 usg dopisany został wójt, nie ma żadnych powodów, by interpretację tę zmieniać.
Ustawa antykorupcyjna a usg
Jeśli ostatecznie przyjmie się, że przepis art. 24f ust. 2 usg zawiera bezwzględny zakres łączenia funkcji wójta z funkcjami w organach zarządzających i kontrolnych (rady nadzorcze) spółek z udziałem gminnych osób prawnych (cokolwiek by to pojęcie znaczyło), to jaki jest stosunek takiej normy do regulacji zawartej w ustawie antykorupcyjnej. Zwraca na to uwagę A. Rzetecka-Gil (komentarz do ustawy o samorządzie gminnym Legalis 2018) pisząc, że rozszerzenie zakresu podmiotowego art. 24f ust. 2 usg na osobę wójta rodziło będzie problemy na tle stosowania prawa, związane z częściowym pokrywaniem się zakresu tego zakazu z zakresem niedozwolonej działalności gospodarczej, określonym w ustawie antykorupcyjnej, zwłaszcza w kontekście wyjątku, o którym mowa w art. 6 tej ustawy.
Stanowi on, że zakaz zajmowania stanowisk w zarządach, radach nadzorczych lub komisjach rewizyjnych spółek prawa handlowego, nie dotyczy osób (w tym wójtów), o ile zostały zgłoszone do objęcia takich stanowisk w spółce prawa handlowego przez, między innymi, jednostki samorządu terytorialnego, przy czym osoby te nie mogą zostać zgłoszone do więcej niż dwóch spółek prawa handlowego z udziałem podmiotów zgłaszających te osoby.
Mamy tutaj więc normy odmiennie regulujące przedmiotową sytuację: tę z art. 24f ust. 2 usg zakazującą łączenia funkcji i tę z ustawy antykorupcyjnej przewidującą możliwość łączenia funkcji wójta i członka rady nadzorczej w wyjątkowych, określonych sytuacjach. W przypadku gdy spotyka się odmienne regulacje dla tej samej sprawy stosuje się takie zasady interpretacyjne, jak „norma późniejsza wyłącza normę wcześniejszą” oraz „norma szczególna wyłącza normę ogólną”.
W danej sprawie normą późniejszą jest aktualne brzmienie art. 24f ust. 2 usg, zawierające zakaz łączenia obu funkcji. Co do tego, która norma jest szczególną, nie można już mieć takiej pewności. Czy normą szczególną jest ta, która zakazuje wójtowi być członkiem rady nadzorczej wyłącznie w konkretnej spółce z udziałem gminnej osoby prawnej, a nie w jakiejkolwiek spółce prawa handlowego, czy normą szczególną jest ta z art. 6 ustawy antykorupcyjnej, gdyż w ogólnym zakazie wynikającym z art. 24f ust. 2 usg, przewiduje szczególny wyjątek łączenia funkcji, gdy wójt zostanie zgłoszony do rady nadzorczej. Można dywagować na ten temat i dojść , bez obawy o poprawność metodologiczną, do odmiennych wniosków co do (nie)możliwości łączenia funkcji wójta z funkcją członka rady nadzorczej, jeśli został on zgłoszony przez JST do tej drugiej funkcji.
W praktyce
Jednak praktyka to nie dyskusja akademicka. Trzeba na końcu zająć stanowisko , które będzie miało swoje konsekwencje. Najprawdopodobniej więc, ze względu na sankcję utraty mandatu wójta, w razie stwierdzenia przez radę gminy lub wojewodę (niezależnie od takich czy innych opinii prawnych) naruszenia przez wójta zakazu łączenia obu funkcji, w praktyce przeważy (choćby ze względu na zasadę „po pierwsze nie szkodzić”) stanowisko opiniujące, że łączenie tych funkcji, nawet w przypadku zgłoszenia wójta do rady nadzorczej, jest niemożliwe.
Ale pytania wyżej zadane pozostaną. Sprawa łącznego piastowania funkcji wójta i członka rady nadzorczej spółek z udziałem gminy oraz gminnych osób prawnych winna posiadać jednoznaczne i pozytywne uregulowanie prawne. Nie ma moim zdaniem żadnych aksjologicznych przesłanek do wprowadzenia takich zakazów. Podejrzenie korupcji na linii gmina i wójt – spółka gminna jest niezrozumiałe. Kto kogo w takim układzie miałby korumpować: gmina swoją spółkę czy spółka gminę? Zwłaszcza teraz, gdy radni mogą kontrolować spółki bezpośrednio. Prakseologicznie podchodząc do tematu, można powiedzieć, że właśnie wójt, jeśli posiada stosowne uprawnienia, jest właściwą osobą do bezpośredniego nadzorowania spółki w łonie rady nadzorczej, bo kto jak nie on jest bardziej zainteresowany sprawnym i efektywnym działaniem gospodarki komunalnej i kto lepiej od niego może określić interes gminy, realizowany przez spółkę.
Ale skoro ma być inaczej i wójt nie może zasiadać w radzie nadzorczej spółki swej gminy, to wygląda na to, że wyłącznym celem ustawodawcy było ograniczenie wynagrodzeń tych wójtów, którzy takie funkcje sprawują. Mają żyć skromniej. Po niedawnej obniżce wynagrodzeń wójtów jest to kolejny nieracjonalny i nieprzyzwoity krok ustawodawcy godzący w samorządowców i w podstawową zasadę organizacji i zarządzania, jaką jest zgodność hierarchicznej pozycji wójta, jego zadań i odpowiedzialności z otrzymywanym wynagrodzeniem.
* radca prawny, komplementariusz Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp. k. w Poznaniu
