Definicja partnerstwa publiczno-prywatnego

Autor: Marcin Wawrzyniak i Bartosz Korbus / 20.12.2012
MONOGRAFIA 38 9 2009 38

Partnerstwo publiczno-prywatne zostało zdefiniowane w ustawie o nim w sposób otwarty, poprzez wskazanie podstawowych cech umowy tego typu.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 uppp, przedmiotem partnerstwa publiczno-prywatnego jest wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyka pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. Definicję partnerstwa rozwija art. 7 ust. 1 uppp. Wskazuje on, że przez umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym partner prywatny zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Z kolei podmiot publiczny zobowiązuje się do współdziałania w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Umowa PPP jest zatem umową konsensualną, dwustronnie zobowiązującą, wzajemną i odpłatną. Świadczenie partnera prywatnego obejmować będzie: realizację przedsięwzięcia oraz poniesienie całości albo części wydatków na jego realizację lub poniesienie ich przez osobę trzecią. Świadczenie podmiotu publicznego obejmować będzie: współdziałanie z partnerem prywatnym w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego oraz zapłatę wynagrodzenia partnera prywatnego. {paid}

Przedmiot partnerstwa
Przedmiotem umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym ma być wspólna realizacja przez strony przedsięwzięcia, oparta na podziale zadań i ryzyka. Przedsięwzięciem będzie budowa lub remont obiektu budowlanego, świadczenie usług, wykonanie dzieła (w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność) lub inne świadczenie - połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym (rozumianym zgodnie z art. 2 pkt 3 uppp), który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany.
Przez budowę lub remont obiektu budowlanego należy rozumieć wykonanie odpowiednich czynności organizacyjno-technicznych, przewidzianych w ustawie z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane . Świadczenie usług w zakresie przedsięwzięcia może być bardzo szerokie, obejmując w zasadzie wszelkie działania niebędące robotami budowlanymi lub wykonywaniem dzieła. Wykonanie dzieła obejmować będzie realizację przez przyjmującego zlecenia dowolnego (wszak innego niż obiekt budowlany) dobra materialnego lub niematerialnego. Przy czym, jak wskazuje ustawodawca, często polegać będzie ono na podniesieniu wartości lub użyteczności składnika majątkowego (np. przedsiębiorstwa) poprzez wyposażenie go w nowe i lepsze urządzenia (np. zakup nowych maszyn). Przedsięwzięcie polegać może również na innych świadczeniach, o ile tylko możliwość (lub powinność) ich świadczenia przez podmiot publiczny dopuszcza prawo.
Jakkolwiek ustawa określa spektrum przedmiotowe możliwych przedsięwzięć PPP (art. 2 pkt 4 uppp), to w żadnym miejscu nie odnosi się do dopuszczalnego zakresu merytorycznego partnerstwa. Poprzednio obowiązująca ustawa o PPP zawężała ten obszar do „współpracy służącej wykonywaniu zadania publicznego". Aktualna uppp tego nie czyni. Ustawodawca, jak wynika z uzasadnienia do projektu ustawy, dokonał tej zmiany wobec braku definicji „zadania publicznego" na gruncie przepisów prawnych. Nie oznacza to bynajmniej, że podmiotom publicznym pozostawiono niczym nieskrępowaną swobodę angażowania się w kontrakty PPP. Każdy podmiot publiczny może podejmować się współpracy w ramach partnerstwa tylko w zakresie, w jakim mieści się ono w zakresie jego działalności wyznaczonej prawem. Czasem obszar ten będzie bardzo szeroki.

PRZYKŁAD

art. 6 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stanowi, że do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów (DzU z 2001 r. nr 142, poz. 1591, z późn. zm.). Gmina może - o ile inne przepisy nie stoją temu na przeszkodzie - realizować wszystkie zadania związane ze sprawami lokalnymi w formie partnerstwa publiczno-prywatnego.

Ustawa wymaga, aby przedsięwzięcie połączone było z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Utrzymanie składnika majątkowego w stanie niepogorszonym oznaczać będzie ponoszenie kosztów amortyzacyjnych, w tym kosztów bieżących napraw składnika majątkowego. W grę wchodzić ma również ponoszenie różnego rodzaju kosztów cywilnoprawnych (m.in. za dostarczane usługi, opłat czynszowych itp.) oraz publiczno-prawnych (np. podatku od nieruchomości).
Zarządzanie składnikiem majątkowym obejmować będzie podejmowanie różnego rodzaju czynności faktycznych, zmierzających do osiągnięcia celu przedsięwzięcia poprzez optymalizację korzyści wynikających z dysponowania tym składnikiem. Utrzymanie i zarządzanie składnikiem majątkowym to kluczowe elementy współpracy, odróżniające PPP od zwykłych zamówień publicznych. W partnerstwie musi istnieć substrat pieczy partnera prywatnego nad składnikiem majątkowym w okresie trwania umowy.
W praktyce przedsięwzięcie w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego realizowane będzie co do zasady przez partnera prywatnego. On najczęściej będzie wznosił niezbędną infrastrukturę, dokonywał koniecznych inwestycji, a także świadczył odpowiednie usługi.

Finansowanie realizacji przedsięwzięcia
Partner prywatny powinien ponieść w całości albo części wydatki na realizację przedsięwzięcia lub zapewnić poniesienie ich przez osobę trzecią. Realizacja przedsięwzięcia obejmuje w tym kontekście zarówno wydatki inwestycyjne (np. na budowlę lub remont obiektu budowlanego, wykonanie dzieła, przystosowanie danej infrastruktury do możliwości świadczenia w oparciu o nią usług), jak i wydatki eksploatacyjne (związane z utrzymaniem i zarządzaniem przedsięwzięciem). Ustawa wymaga, aby partner prywatny uczestniczył w kosztach realizacji przedsięwzięcia. Partycypacja objąć może zarówno całość wydatków, jak również ich część. Ustawodawca nie limituje przy tym tej części. Językowa wykładnia art. 7 ust. 1 u.konc. pozwala przyjąć, że część ta może być choćby minimalna. Nie będzie już jednak miał charakteru umowy PPP kontrakt, w którym strona publiczna zobowiąże się do pokrycia całości wydatków na realizację przedsięwzięcia (analogicznie do koncesji). Obowiązek pokrycia choćby części wydatków przez partnera prywatnego, obok (lub zamiast) wniesienia składnika majątkowego, wynika również z definicji „wkładu własnego" (art. 2 pkt 5 uppp).
Środki na pokrycie wydatków pochodzić mogą z własnych zasobów partnera prywatnego lub z kredytu, pożyczki, dotacji czy emisji papierów wartościowych. Niekiedy partner prywatny będzie mógł posłużyć się jedynie promesą otrzymania kredytu z banku. Zasadny wydaje się przy tym pogląd, że w takiej sytuacji umowa mogłaby zostać zawarta pod warunkiem rozwiązującym (określając termin uzyskania stosownej promesy, zawarcia umowy kredytu, otrzymania dotacji, emisji papierów wartościowych, wykupu wierzytelności itp.) .

Wkład podmiotu publicznego
Podmiot publiczny powinien współdziałać z partnerem prywatnym w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Współdziałanie może polegać na realizacji części zadań w ramach przedsięwzięcia (np. realizacji części zadań inwestycyjnych, zarządzaniu określonymi składnikami majątkowymi), a także przejęciu niektórych rodzajów ryzyka z nim związanych. Podział zadań i ryzyka powinien zostać dokonany w sposób uwzględniający najlepsze predyspozycje każdej ze stron do przejęcia określonych funkcji. W zakresie współdziałania podmiot publiczny może przejąć na siebie szereg zadań natury formalno-organizacyjnej (np. opracowanie projektu, uzyskanie warunków zabudowy terenu, pozwolenia na budowę, a także innych niezbędnych zezwoleń i pozwoleń). Najważniejszą i najczęstszą w praktyce formą udziału podmiotu publicznego będzie jednak wniesienie wkładu własnego.
Wkładem własnym podmiotu publicznego będzie świadczenie polegające głównie na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia, w tym sfinansowaniu dopłat do usług świadczonych przez partnera prywatnego w ramach przedsięwzięcia lub wniesieniu składnika majątkowego . Podmiot publiczny w ramach wkładu własnego będzie mógł uczestniczyć w wydatkach na realizację przedsięwzięcia. Udział ten może być jednak tylko „częściowy". O ile ustawodawca dopuszcza, by partner prywatny w ramach wkładu własnego w całości pokrył koszty przedsięwzięcia (patrz art. 7 ust. 1 uppp), o tyle podmiot publiczny nie będzie mógł swoim wkładem sfinansować całości wydatków. Nie wyklucza to wszak możliwości pokrycia większości, nawet znakomitej, globalnych kosztów przedsięwzięcia. Płatność podmiotu publicznego mogłaby przybrać wówczas formę m.in. wyższego niż partner prywatny pokrycia kapitału założycielskiego spółki mieszanej oraz jej funduszy operacyjnych, zapłaty większości faktur za zakupy związane z realizacją przedsięwzięcia, jedno- (kilku-) razowych dużych transz na rzecz partnera prywatnego lub finansowania długiem (kredyt, pożyczka, obligacje) na większej części kosztów.
Podmiot publiczny często wnosił będzie wkład własny w formie dopłaty do usług świadczonych przez partnera prywatnego, np. pokrywania części kosztów działalności operatora drogi publicznej (w formie dopłat do ceny za przejazd drogą dla określonej kategorii użytkowników) lub kosztów operatora domów komunalnych (poprzez dopłatę do czynszu najmu lokali). Łącznie ponoszone w okresie trwania umowy dopłaty mogą często stanowić ponad połowę wydatków na realizację przedsięwzięcia. Nie ma formalnych przeszkód, by dopłaty pełniły de facto formę wynagrodzenia partnera prywatnego i pokrycie części jego kosztów działalności operacyjnej. Ważne jednak, aby pamiętać, że przynajmniej część kosztów (inwestycyjnych lub eksploatacyjnych) powinien pokryć partner prywatny.
Wkładem własnym podmiotu publicznego będzie również wniesienie składnika majątkowego. W praktyce, podmiot publiczny może wnieść nieruchomość, na której będzie realizowana inwestycja, przedsiębiorstwo, konkretną infrastrukturę i urządzenia (wodociągi, drogi, mosty, stadion sportowy, środki transportu zbiorowego) lub właściwe prawa majątkowe (licencje, koncesje). Wniesiony składnik majątkowy może służyć do realizacji przedsięwzięcia bezpośrednio lub pośrednio.

PRZYKŁAD
na jednej z dwóch nieruchomości wniesionych przez stronę publiczną partner prywatny buduje domy komunalne, będące przedmiotem przedsięwzięcia, a na drugiej centrum handlowe, służące do finansowania pierwszej, głównej części przedmiotu umowy. Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego może nastąpić w szczególności w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy (art. 9 ust. 1 uppp). Nie wyklucza to innych tytułów prawnych, jak darowizna, zamiana, leasing itp.

Jeżeli jedna ze stron umowy nie zobowiązuje się do określonych wydatków albo do oddania do dyspozycji (choćby odpłatnie) składnika majątkowego, to znaczy, że współpraca stron jest bardzo ograniczona, nie kwalifikuje się do określenia mianem partnerstwa. Wkład własny będzie najbardziej charakterystyczny dla PPP. Trudno byłoby mówić o PPP, jeżeli np. partner prywatny miałby świadczyć usługi bez eksploatacji urządzeń niezbędnych do wykonywania takich usług.

Wynagrodzenie partnera prywatnego
Wynagrodzenie partnera prywatnego powinno być świadczeniem ekwiwalentnym do jego wkładu w realizację przedsięwzięcia. Wyższemu zaangażowaniu odpowiadać powinna wyższa stopa zwrotu inwestycji. Ustawa nie przesądza przy tym, skąd ma pochodzić wynagrodzenie partnera prywatnego. Wskazuje ona jedynie na pewne kwantyfikatory jego wysokości, jak: rzeczywiste wykorzystanie i dostępność przedmiotu partnerstwa oraz skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania . Pewnej pomocy udziela art. 4 uppp, dotyczący właściwej procedury wyboru partnera w zależności od źródła jego wynagrodzenia. Przepis ten wskazuje na możliwość uzyskiwania przez partnera prywatnego pożytków z przedmiotu partnerstwa, albo przede wszystkim z tego źródła wraz z zapłatą sumy pieniężnej (co wówczas wymusza zastosowanie procedury z u.konc.) lub, przede wszystkim, z zapłaty sumy pieniężnej wraz z pobieraniem pożytków z przedmiotu partnerstwa, lub wyłącznie z zapłaty sumy pieniężnej (zastosowanie znajdzie upzp). Wszystkie powyższe formy wynagrodzenia omówimy szerzej w części piątej niniejszego opracowania.

Podziel się!

Aby dodać komentarz, zaloguj się.