Właśnie z tym ostatnim postulatem dotyczącym prawa pracy urzędnicy od zamówień mają od niedawna spory kłopot. Ostatnia nowela ustawy wprowadziła obowiązek określania w opisie przedmiotu zamówienia na usługi i roboty budowlane wymagań dotyczących obowiązku zatrudniania osób realizujących takie zamówienie na umowy o pracę. Czyli jeśli pracownicy wykonawców i podwykonawców zamówienia zajmują się np. sprzątaniem biura czy kładzeniem rur, muszą być pracownikami na etacie, nie zleceniobiorcami.
Ten na pozór prosty przepis art. 29 ust. 3 ustawy zamówieniowej obliguje urzędnika piszącego SIWZ, aby wskazał wszystkie czynności sprzątacza czy instalatora, który ten powinien wykonywać w zakresie realizacji zamówienia, a to nic innego jak szczegółowy zakres obowiązków zawodowych takiej osoby. W żadnym razie nie może to być ogólnikowy zapis w rodzaju: „zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób sprzątających, które wykonują czynności sprzątania podczas realizacji zamówienia”. Jeśli czynności w pewnych zawodach można sobie wyobrazić i w miarę opisać, to już przy kontraktowaniu bardzo specyficznych i złożonych usług czy robót budowlanych (np. budowa metra) ich określenie może przerastać naszą wyobraźnię. I nie zawsze pomoże posiłkowanie się rozporządzeniem ministra pracy w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy czy „Wyszukiwarką opisu zawodów” na stronie internetowej Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej.
Pominięcie którejś z czynności przy opisie w specyfikacji stawia zamawiającego w wielce niekomfortowej sytuacji, bo grozi naruszeniem ustawy i dyrektywy unijnej. Konsekwencją tego może być nawet utrata unijnego dofinansowania. Ale na tym nie koniec kłopotów, bo zamawiający musi określić w specyfikacji, jak wykonawca będzie udowadniał zatrudnienie etatowe i jak widzi swoje uprawnienia kontrolne, czyli jak sprawdzi, czy wykonawca zatrudnia pracowników na umowę i, co trudniejsze, czy ci pracownicy rzeczywiście wykonują wskazane w SIWZ czynności.
Cóż, nie zazdroszczę urzędnikowi, któremu przyjdzie zmierzyć się z SIWZ-em na dużą i skomplikowaną inwestycję i opisać te wszystkie obliga zamówieniowe. Pierwsze zderzenie będzie dotyczyło dokumentowania zatrudnienia, bo tu ochrona danych osobowych nie pozwoli zaglądać pracownikowi samorządowemu do akt osobowych obcego pracownika. Kontrolujący musi oprzeć się na oświadczeniach, zaświadczeniach lub odpowiednio zanonimizowanych dokumentach, co już ogłosił w swojej opinii Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Jego zdaniem, nawet gdyby obcy pracownik wyraził zgodę, aby jego pracodawca udostępnił kontrolującemu odpowiednie dane osobowe, to tak zrobić nie można, bo prawo nie pozwala. Byłoby to przetwarzaniem danych dla celów innego podmiotu (tu: JST). Ponadto zgoda powinna być dobrowolna, o co w relacjach pracodawca-pracownik bardzo trudno. Jeśli już przebrniemy przez kontrolę, czy rzeczywiście cegły kładzie murarz zatrudniony na umowę o pracę, posiłkując się owymi oświadczeniami i zaświadczeniami, to możemy sięgnąć po sankcje – kary pieniężne, czy w ostateczności odstąpienie od umowy, ale też należy przejrzyście to zapisać, bo spory sądowe są kosztowne.
Wprowadzenie do zamówień publicznych wymogu zapisów o zatrudnieniu na etacie to nic innego jak kreowanie nowej funkcji zamówień publicznych – realizacja polityki państwa w sferze stosunków pracy. Z jej urzeczywistnieniem samorządy mają i będą miały spore kłopoty, bo brakuje im odpowiednich instrumentów prawnych (te posiadają organy państwa), aby wyegzekwować zamówieniowy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Nasz racjonalny ustawodawca stworzył biurokratyczne przepisy, ale nie pomyślał, jak w praktyce można je będzie wdrożyć w samorządach nie narażając się na zarzuty o naruszenie rygorystycznych procedur prawnych, zbytnią ingerencję w ściśle chronione dane osobowe, czy wreszcie naruszanie procedur z dyrektywy unijnej. Nie warto już wspominać o tym, że realizacja obowiązku zatrudnienia na umowie o pracę przy zamówieniach publicznych będzie wdzięcznym polem popisu dla licznych zastępów kontrolerów.
