W takiej sytuacji nasuwa się zasadnicze pytanie: czy błędy popełnione przez wykonawców w kosztorysie ofertowym stanowią wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych (pzp), skoro cena ryczałtowa ze swej istoty jest ceną ustaloną a priori za całość zamówienia i powinna zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem robót określonych dokumentacją przetargową oraz specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót?
Przesłanki odrzucenia oferty
Odrzucenie oferty jest konsekwencją czynności zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie złożonych ofert w zakresie ich merytorycznej zawartości. Za ofertę nieodpowiadajacą treści specyfikacji uznać należy taką, która jest sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia SIWZ, nie zawiera wymaganych dokumentów albo dokumenty nie zawierają informacji wymaganych w SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też sposobu jego realizacji.
Bezsporne jest, że pominięcie w ofercie fragmentu robót określonych w przedmiarze powoduje, że jest ona niezgodna z postanowieniami specyfikacji oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji winna być przez zamawiającego bezwzględnie odrzucona. Brak określenia w ofercie istotnych zakresów rzeczowych może bowiem sugerować, że cena nie obejmuje pełnego zakresu usług będących przedmiotem zamówienia. W świetle powyższego zamawiający nie może domniemywać, że usługa zostanie wykonana w całości.
Wynagrodzenie ryczałtowe
Faktem jest, że w obowiązującym stanie prawnym nie została określona legalna definicja „ceny ryczałtowej", jednakże na podstawie treści przepisu art. 632 kodeksu cywilnego przyjąć należy, że istotą ceny ryczałtowej jest ustalenie jej z góry bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów przedmiotu zamówienia, z uwagi na brak możliwości jej przeprowadzenia. Zdefiniowanie ceny ryczałtowej oparte jedynie na niezmienności ceny jest nieprawidłowe, chociażby z tego względu, że niemal w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny oferowane przez wykonawców musiałyby zostać uznane za ryczałtowe.
Podniesienia tutaj wymaga, że konsekwencje ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego są nader rygorystyczne. Stronom nie przysługuje bowiem nawzajem żadne roszczenie zmierzające do jednostronnej zmiany uzgodnionej sumy, zarówno w kierunku podwyższenia (wykonawca), jak i obniżenia (zamawiający) ryczałtu. Z charakteru wynagrodzenia ryczałtowego wynika, iż należy się ono w umówionej wysokości i uprawniony do jego otrzymania w zasadzie nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli więc strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe, to uzgodniony ekwiwalent należy się za cały, zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku przedmiot zamówienia. Zgodnie z zasadą pacta sunt servanda wykonawca dzieła (robót) nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia nie tylko wtedy, gdy strony zaniedbały dokładne rozeznanie treści dzieła, lecz także wtedy, gdyby w czasie zawierania umowy w ogóle nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.
Rażąca strata
Nadzwyczajne uprawnienia żądania podwyższenia ryczałtu przez wykonawcę jest możliwe dopiero w warunkach określonych w przepisie art. 632 § 2 kc, który normując umowę o dzieło, przewiduje możliwość podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego, ale ogranicza ją jedynie do wypadku, gdy na skutek zmiany stosunków, których nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą. Chodzi tutaj o ogólny stan zmiany stosunków, a nie o taką ich zmianę, która ze swej istoty przybiera charakter indywidualny.
W takim stanie rzeczy oczywiste jest, że wysokość ryczałtu nie może być kształtowana przypadkowo, tj. w oderwaniu od rzeczywistych rozmiarów i kosztów prac. Ryczałt powinien być wynikiem rzetelnej kalkulacji, uwzględniającej realia i ceny rynkowe. Wydaje się więc, że pomiędzy wstępną kalkulacją ryczałtu a kosztorysem ofertowym nie ma większych różnic. Zachodzą one dopiero w toku realizacji umowy i sprowadzają się do niedopuszczalności zmian wynagrodzenia ryczałtowego.
Jak obliczać wynagrodzenie
Wyraźny pogląd w interesującej nas kwestii zajął skład arbitrów (wyrok ZA z 1.09.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2407/06) uznając, że cena ryczałtowa to cena ustalona za całość zamówienia, na podstawie dokumentacji projektowej, a przedmiary mają jedynie znaczenie pomocnicze. Z tego też powodu nawet w sytuacji braku w kosztorysie szczegółowym niektórych robót nie można uznać, że wykonawca złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ, bowiem to dokumentacja projektowa określa treść i przedmiot zamówienia.
Zespół arbitrów nie podzielił stanowiska, że podana w ofercie cena ryczałtowa powinna stanowić cenę wynikającą ze zsumowania kosztorysów szczegółowych i tylko przez tak zwane koszty ogólne możliwe jest różnicowanie ceny. Zgodnie bowiem z przepisem art. 88 pkt 3 lit. a pzp, przyjmuje się w każdym przypadku, że cenę ryczałtową podano prawidłowo bez względu na sposób jej obliczenia.
W ocenie zespołu arbitrów, błędy w jednostkach miary w załączonym do oferty kosztorysie ofertowym nie stanowią wystarczającej podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 prawa zamówień publicznych w przypadku, gdy cena za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, a przedmiot zamówienia, do wykonania którego będzie zobowiązany wykonawca, został opisany poprzez odwołanie do dokumentacji technicznej, przedmiaru robót i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, a nie do kosztorysu ofertowego.
W orzeczeniu z 24 kwietnia 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1101/06) arbitrzy uznali, że skoro cena ma charakter ryczałtowy, obojętne jest, w jaki sposób wykonawcy skalkulowali swoje oferty, jeżeli kosztorys ofertowy ma charakter uproszczony i zamawiający oczekiwał jego przedłożenia jedynie w celu uzyskania ogólnej informacji o sposobie ustalenia ceny przez wykonawców oraz sporządzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego. Jeśli zamawiający nie zamieścił w specyfikacji kosztorysu inwestorskiego, którego pozycje winny być wypełnione przez wykonawców, a cena ma charakter ryczałtowy, uchybienia polegające na braku wyceny robót ujętych w przedmiarach nie stanowią o niezgodności oferty ze specyfikacją, skoro specyfikacja nie stawia w tym zakresie żadnych wymagań.
Dokonując pewnej konstatacji zauważyć należy, że rozstrzygające w cytowanych orzeczeniach jest to, że w związku z formułą wynagrodzenia ryczałtowego obowiązek sporządzenia kosztorysów ofertowych nie był jednocześnie obarczony wymogiem formalnym, polegającym na ścisłym przestrzeganiu pozycji określonych w przedmiarach robót.
Obowiązkowy kosztorys
Zdaniem arbitrów, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi m.in. wtedy, gdy w kosztorysie ofertowym występują braki takie, jak: zastosowanie innego rodzaju materiałów niż przewidział zamawiający, nieuwzględnienie koniecznych dostaw itp., mimo że określona w ofercie wysokość wynagrodzenia ryczałtowego ze swej istoty jest ostateczna, niezależna od rozmiaru robót budowlanych i kosztów ponoszonych przez wykonawcę podczas ich realizacji.
W innym orzeczeniu (wyrok z 10 lipca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-977/07) zespół arbitrów uznał, że w przypadku zastosowania ceny o charakterze ryczałtowym żądanie przedstawienia jej na podstawie kosztorysu opartego na przedmiarze robót stanowi w istocie żądanie przedstawienia dokumentu określającego przedmiot zamówienia, który wykonawca zobowiązuje się wykonać za cenę ryczałtową. Zatem wszelkie odstępstwa od przedmiaru przygotowanego przez zamawiającego w specyfikacji, a zawarte w ofercie, stanowią o jej niezgodności z treścią specyfikacji.

Powrót do spisu treści