W numerze 19 Dziennika Ustaw została opublikowana ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2009 r. nr 19, poz. 101). Samorządy otrzymują nowe narzędzie do współpracy z sektorem prywatnym przy realizacji inwestycji i zamawianiu usług, które mieszczą się w szeroko rozumianym wykonywaniu zadań publicznych.

Przedmiot regulacji

Ustawa określa zasady i tryb zawierania umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz środki ochrony prawnej (art. 1 ust. 1). Przepisy ustawy wdrażają do krajowego systemu prawnego instytucję koncesji budowlanej, kompleksowo uregulowaną prawem wspólnotowym (Dyrektywa 2004/18/WE). Instytucja koncesji budowlanej unormowana była dotychczas w prawie zamówień publicznych (pzp). Teraz wyłączono ją z tych przepisów i uregulowano wraz z koncesją usługową w odrębnym akcie prawnym, do którego przepisy zamówieniowe nie mają zastosowania (art. 35 pkt 3).

Definicja koncesji

Koncesje w rozumieniu ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi są umowami nazwanymi z zakresu prawa cywilnego. Zasadniczym elementem definicji koncesji jest forma wynagrodzenia wykonawcy (zgodnie z nomenklaturą ustawy - koncesjonariusza) w zamian za wykonanie przedmiotu koncesji. Przedmiotem koncesji będzie wykonanie robót budowlanych (np. budowa stadionu, oczyszczalni ścieków, składowiska odpadów komunalnych, drogi publicznej, budynku administracyjnego, remont szkoły) lub świadczenie określonych usług (np. zarządzanie obiektami użyteczności publicznej). Wynagrodzeniem koncesjonariusza będzie w przypadku:

a)     koncesji na roboty budowlane:

• wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego
• albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy (podmiotu, udzielającego koncesji),

b)     koncesji na usługi:

• wyłącznie prawo do korzystania z usługi
• albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy (art. 1 ust. 2 pkt. 1 i 2).

  Pojęcie „korzystania" należy przede wszystkim rozumieć jako prawo koncesjonariusza do eksploatacji obiektu budowlanego lub usługi, w tym uzyskiwania pożytków z rzeczy lub pożytków z prawa (najczęściej w postaci opłat od użytkowników infrastruktury - osób trzecich). Jednocześnie ustawodawca dopuszcza, aby wynagrodzenie wykonawcy pochodziło częściowo z płatności koncesjodawcy (np. w sytuacji inwestycji nisko rentownych, zwłaszcza w początkowym etapie). Ta forma płatności jest wszakże limitowana, nie może bowiem prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Na nim musi spoczywać zasadnicza część ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia (art. 1 ust. 3).

Strony umowy

Podmioty uprawnione do zawierania umów koncesji (samodzielnie lub wspólnie) określa art. 3:

• jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki,
• komunalne zakłady budżetowe i spółki komunalne, a także ich spółki córki,
• koncesji można udzielić osobom fizycznym, osobom prawnym albo jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej lub grupom (konsorcjom) takich podmiotów.

Postępowanie o zawarcie umowy

Ustawa wprowadza dwustopniowy, mieszany model postępowania o zawarcie umowy koncesji, łączący elementy negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego.

Umowa koncesji

Umowa koncesji jest nazwaną umową konsensualną, dwustronnie zobowiązującą i odpłatną. Wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności (art. 21). Standardową jej zawartość reguluje art. 22:

1. Umowa koncesji zawiera:

1)   określenie przedmiotu koncesji;

2)   termin wykonania przedmiotu koncesji;

3)   okres obowiązywania umowy koncesji;

4)   sposób wynagrodzenia koncesjonariusza;

5)   określenie płatności koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza;

6)   wskazanie i podział ryzyka między koncesjodawcę a koncesjonariusza związanego z wykonywaniem przedmiotu koncesji;

7)   normy jakościowe, wymagania i standardy stosowane przy wykonywaniu przedmiotu koncesji;

8)   uprawnienia koncesjodawcy w zakresie kontroli wykonywania koncesji przez koncesjonariusza;

9)   warunki przedłużenia lub skrócenia okresu obowiązywania umowy koncesji;

10)    warunki i sposób rozwiązania umowy koncesji;

11)    warunki i zakres odpowiedzialności stron z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy koncesji;

12)    warunki i zakres ubezpieczeń wykonywania przedmiotu koncesji;

13) wykaz dokumentów, jakie strony umowy koncesji są obowiązane uzyskać lub dostarczyć w celu realizacji umowy wraz z podaniem terminów, w jakich powinno to nastąpić;

14)    tryb i warunki rozwiązywania sporów związanych z realizacją umowy koncesji.

2. W umowie koncesji, jeżeli wynika to z przedmiotu koncesji, mogą być zawarte, w szczególności, postanowienia dotyczące:

1) warunków i sposobu udostępnienia koncesjonariuszowi składników majątkowych niezbędnych do wykonania przedmiotu koncesji;

2) opłat lub sposobu ustalania ich wysokości, pobieranych przez koncesjonariusza od osób trzecich z tytułu korzystania z przedmiotu koncesji;

3) warunków dopuszczalności podwykonawstwa.

 Przepis ten enumeratywnie wymienia wszystkie essentialia negotii umowy koncesji, które muszą być przedmiotem każdego kontraktu tego typu (art. 22 ust. 1). Jednocześnie należy uznać, że są to również materie negocjacyjne postępowania o zawarcie umowy koncesji. Ustawodawca wskazuje również na przykładowe, nieobligatoryjne elementy treści umowy (art. 22 ust. 2). Ustawa zakazuje zmian postanowień już zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której ją zawarto (art. 23 ust. 1), chyba że konieczność taka wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy (klauzula rebus sic stantibus).

Terminy

 Umowa koncesji jest umową terminową. Okres, na który została zawarta, powinien uwzględniać zwrot nakładów koncesjonariusza poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji i nie może być dłuższy niż: 30 lat - w przypadku koncesji budowlanej; 15 lat - w przypadku koncesji usługowej. Czas trwania umowy może być pod pewnymi warunkami wydłużony (art. 24 ust. 1 i 2).

      Szczegółową analizę ww. ustawy zamieścimy w najbliższych lutowych numerach Wspólnoty.