PZP czy ustawa koncesyjna?

Zgodnie z art. 4 ust. 1 UPPP, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, partnera prywatnego wybiera się, stosując przepisy ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesjach na roboty budowlane lub usługi (DzU z 2009 r. nr 19, poz. 101), z uwzględnieniem przepisów UPPP. Ustawa koncesyjna znajdzie zastosowanie do procedury wyboru partnera prywatnego wtedy, gdy jego wynagrodzeniem będzie wyłącznie prawo do pobierania pożytków z będącego przedmiotem PPP przedsięwzięcia, jak również wtedy, kiedy temu prawu towarzyszyć będą płatności ze strony podmiotu publicznego (np. dopłaty do świadczonych usług), ale tylko w sytuacji, gdy wysokość zapłaty z tego tytułu będzie miała charakter uboczny (tj. stanowić będzie mniej, niż 50 proc. ogólnego wynagrodzenia partnera prywatnego). Wykładnia językowa przepisu wskazuje, że przepisy ustawy koncesyjnej będą miały zastosowanie tylko w zakresie wyboru partnera prywatnego. A contrario oznacza to, że w pozostałym zakresie zastosowanie będą miały przepisy UPPP. Ustawa ta nie reguluje wszak środków ochrony prawnej interesu podmiotów biorących udział w postępowaniu. Wydaje się zatem zasadne zastosowanie wykładni funkcjonalnej w świetle, której również rozdział 4 ustawy koncesyjnej, dotyczący postępowania skargowego, stosowany będzie do wyboru partnera prywatnego.

W świetle art. 4 ust. 2 UPPP, jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo do pobierania pożytków z przedsięwzięcia, będącego przedmiotem PPP, ale w stopniu mniejszym, niż wynosić będzie bezpośrednia zapłata od podmiotu publicznego, albo stanowić będzie ono tylko zapłatę ze środków publicznych, wówczas wyboru partnera prywatnego dokonuje się, stosując przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2007 r. nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. nr 171, poz. 1058), z uwzględnieniem przepisów UPPP. Inaczej niż art. 14 wcześniej obowiązującej ustawy z 28 lipca 2005 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, UPPP nie modyfikuje ogólnych przesłanek zastosowania poszczególnych trybów udzielenia zamówienia publicznego. Takie rozwiązanie uzasadnione jest wymogami prawa wspólnotowego. W świetle orzecznictwa ETS modyfikacja przesłanek zastosowania poszczególnych trybów udzielania zamówień publicznych w prawie krajowym jest sprzeczna z prawem Unii Europejskiej[1].

Wybierając partnera prywatnego, podmiot publiczny będzie musiał stosować PZP w pełnym zakresie, w tym również odnośnie do środków ochrony prawnej (jak wynika z wykładni funkcjonalnej). Jedyną modyfikację procedury stanowić będą szczególne normy UPPP (lex specialis). (...)

[1] Zob. wyrok w sprawie C-84/03 Komisja v Hiszpania z 13 stycznia 2005 r.