System zamówień publicznych wymaga nowej całościowej regulacji, dlatego środowisko samorządowe z zadowoleniem i oczekiwaniem przyjęło rozpoczęcie procesu legislacyjnego –czytamy w stanowisku wielkopolskich samorządów. Zrzeszeni w SGiPW całokształt zmian oceniają raczej pozytywnie, ale z niepokojem obserwują znaczny wzrost liczby artykułów i objętości tekstu, Ich zdaniem zwiększenie liczby artykułów z 227 do 682 powoduje „uzasadnioną niepewność o przejrzystość aktu prawnego”.
Takie rozbudowanie spowodowane zostało m.in. niepotrzebnymi powtórzeniami przepisów i redakcją całości projektu. – Wiele rozwiązań pozostało w dotychczasowym kształcie, jednak zmianie uległ sposób zapisu – np. przetarg nieograniczony został opisany w odrębnym rozdziale (dla zamówień powyżej progów unijnych), a następnie dla zamówień poniżej progów powtórzono część zapisów nazywając je procedurą podstawową – czytamy w stanowisku.
Również szczegóły dotyczące zasad powoływania członków KIO, oraz jej wewnętrznej organizacji – zdaniem samorządowców – mogłyby być zapisane w odrębnym akcie prawnym.
Uwagi szczegółowe do projektu:
1) Zamówienia do progu bagatelności - Propozycję zmiany ustawy z dnia 29 stycznia 2009 r. - Prawo Zamówień Publicznych, poprzez wprowadzenie przepisu art. 2 usta. 2 w brzemieniu: Do udzielania zamówień publicznych o wartości mniejszej niż wyrażona w złotych równowartość kwoty 30 000 euro, nie mniejszej jednak niż 50 000 złotych, przez zamawiających publicznych, a niewyłączonych z obowiązku stosowania ustawy, na podstawie przepisów niniejszego działu, które ze względu na swój rodzaj lub charakter mogą być skierowane do szerokiego grona wykonawców, przepisy ustawy stosuje wyłącznie w zakresie zamieszczania ogłoszeń, o których mowa w art. 415, oraz w zakresie sprawozdań o udzielonych zamówieniach publicznych, należy ocenić krytycznie. Takie rozwiązanie ogranicza realną samorządność, której przejawem było m. in. regulowanie zamówień podprogowych bezpośrednio przez władze lokalne. Jednoznacznie w tym miejscu wskazać należy, iż większość samorządów – pomimo braku konkretnej delegacji ustawowej – wprowadzała regulaminy zamówień do 30000 EURO, co wystarczająco zabezpieczało wydatkowanie finansów publicznych. Dodatkowo podkreślić należy, iż spotykane w regulaminach zapisy, w myśl których – w uzasadnionych przypadkach organ wykonawczy mógł odstąpić od stosowania regulaminu, lub też wprowadzanie zapisów, w myśl których określone sektory usług były wyłączone spod regulacji zarządzenia – nie było nadużywane i stosowano je wyłącznie dla usprawnienia funkcjonowania samorządu a nie dla celowego wykluczania trybu konkurencyjnego.
2) Analiza potrzeb przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Błędem jest stwierdzenie, że Zamawiający nie dokonują analizy potrzeb. Jest to w naszej ocenie zbędny dokument, dający jedynie pole do popisu w trakcie postępowań kontrolnych – zwłaszcza w świetle obowiązku nałożonego na Zamawiającego sprawdzenia możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazania, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia, oraz obowiązku wskazania ryzyka związanego z udzieleniem zamówienia. Bardzo łatwo będzie po fakcie przeprowadzenia postępowania, wskazać Zamawiającemu, że mógł zachować się lepiej, jednak na etapie przed wszczęciem postępowania, takie wymagania wobec Zamawiającego są wyłącznie piętrzeniem biurokracji. Większość Zamawiających i tak wybierze przetarg nieograniczony, bo wiąże się on z najmniejszym ryzykiem dla Zamawiającego – by wytłumaczył się dlaczego wybrał inny tryb zamówienia. Potrzebna jest przede wszystkim zmiana w podejściu kontrolujących – wówczas można wymagać tak daleko idącego przewidywania skutków wyboru trybu zamówienia od Zamawiającego.
3) Co do zasady uproszczenie warunków udziału w postępowaniu jest ułatwieniem dla Zamawiających – wydaje się, że nie jest błędem przeniesienie części przesłanek wykluczenia do części fakultatywnej. Pamiętać jednak należy, by wyraźnie wskazać w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich Zamawiający może żądać od Wykonawców, które dokumenty odnoszą się do konkretnych przesłanek. Dotychczasowe brzmienie rozporządzenia wprowadziło nieco zamieszania np. w zakresie zaświadczenia z US i ZUS – jak się okazało w praktyce zaświadczenia te miały potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wskazanych jako fakultatywne, gdzie wcześniej przez 20 lat systemu zamówień publicznych były podstawowym dokumentem potwierdzającym brak podstaw do wykluczenia.
4) Bardzo dobrze należy ocenić regulacje w zakresie umów w sprawie zamówień publicznych – wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, zasad waloryzacji wynagrodzenia i zasad kształtowania umów. Co prawda pozornie godzi to w zasadę swobody kształtowania umów, jednak pamiętać należy, że Wykonawcy z reguły stali na słabszej pozycji niż Zamawiający i często mieli wybór jedynie taki by brać udział w postępowaniu lub nie brać w nim udziału, bez możliwości ochrony swoich interesów już po podpisaniu umowy – często skrajnie faworyzującej Zamawiającego.
5) Wprowadzono również obowiązek stosowania zaliczek lub płatności częściowych dla umów powyżej 12 miesięcy – powinno to dotyczyć każdej umowy o wartości np. powyżej 200 tys. zł, co powinno wpłynąć na koszty zamówień publicznych – w chwili obecnej często jest tak, że Wykonawca zobowiązany jest wliczyć do ceny przetargu koszt kredytu obrotowego z uwagi na rzadkie rozliczanie etapów realizacji umowy przez Zamawiającego.
6) Obniżenie opłaty od skargi na orzeczenie KIO - powinno to wpłynąć na ujednolicenie orzecznictwa w zakresie Prawa zamówień publicznych – obecna stawka opłaty od skargi jest stawką zaporową. To powoduje, że nawet orzeczenie KIO wydane z rażącym naruszeniem prawa, ma szanse pozostać w obrocie prawnym. Obniżenie stawki opłaty powinno wpłynąć na takie sytuacje w sposób pozytywny.
7) Pozytywnie ocenić należy również wprowadzenie postępowania koncyliacyjnego do ustawy, chociaż ograniczenie do postępowań o wartości pow. 1 mln złotych lub zamówień finansowanych ze środków unijnych wydaje się być przedwczesne. Nie wiadomo na ile zajdzie potrzeba korzystania z postępowań koncyliacyjnych, więc ograniczenie kwotowe jest zbyt wysokie w mojej ocenie. Trudno jest też ocenić, czy w chwili obecnej gdy postępowania mediacyjne w rozumieniu KPC odnoszą skutek i strony korzystają z mediacji z własnej woli, czy też po namowie sądu; powinno się tworzyć kolejną instytucję która zajmować będzie się ugodowym załatwianiem sporów – może bardziej zasadne byłoby wprowadzenie obowiązku mediacji poprzez odesłanie do odpowiednich przepisów KPC.
8) Projektowana regulacja dotycząca wymogów zatrudniania w oparciu o stosunek pracy jest zasadą nie mającą wyjątków. Należy to jasno wyrazić gdyż zarówno dotychczasowe jak i projektowane rozwiązanie budzi wątpliwości. Projekt w art. 108 wyraża normę, że każda czynność, każdej osoby przy realizacji zamówienia powinna być zorganizowana i zapewniona za pomocą stosunku pracy. Jest tak dlatego, że każdą czynność da się opisać jako taką, którą wykonuje się ,,pod kierownictwem’’. Dotyczyć to będzie tak ochroniarza jak i chirurga czy kierownika budowy. Przeciwne twierdzenie jest równoznaczne z tym, że przykładowi kierownicy budowy nie byliby w Polsce zatrudniani w oparciu o umowy o pracę, co jest rzecz jasna nieprawdą.
Nowa regulacja (art. 108) zrywa z odesłaniem do kodeksu pracy (art. 29 ust. 3 a Pzp) jednocześnie nadal posługując się pojęciami z zakresu prawa pracy ( np. pracodawca). Nie wiadomo jaka korzyść stoi za tym rozwiązaniem. W uzasadnieniu Projektu jednocześnie przywołuje się art. 29 ust. 3 a Pzp niejako wspierając wniosek, że chodzi o tą samą normę. Zdaniem opiniującego wymaga to co najmniej wyjaśnienia w uzasadnieniu.
9) Błędne posłużenie się pojęciem ,,budynek’’ w projektowanym art. 11 ust. 1 pkt. 6. W projektowanym stanie prawnym powiela się błędne rozwiązanie aktualnie obowiązującej ustawie a ściślej w art. 4 pkt. 3) lit. i). Chodzi o niepotrzebne rozróżnienie pojęcia ,,budynek’’ i pojęcia ,,nieruchomość’’. Jedyna sytuacja w systemie prawa, w której budynek stanowi odrębny przedmiot własności jest ściśle związana z użytkowaniem wieczystym ( art. 46 w zw. z art. 235 kc ) a i tak budynek jest wtedy nieruchomością. Zachodzi relacja zawierania się między zbiorem ,,nieruchomość’’ a zabiorem ,,budynek’’. Rozróżnienie tych pojęć jest zatem błędne i niepotrzebne. Przekopiowanie fragmentu o ,, istniejących budynkach’’ prosto z art. 10 dyrektywy klasycznej bez uwzględnienia uwarunkowań polskiego systemu prawa należy ocenić negatywnie.
10) Nowy rodzaj ogłoszeń oraz raport z realizacji zamówienia - Nowe, dodatkowe dokumenty w postępowaniu - ogłoszenie o wykonaniu umowy zamieszczane w Biuletynie Zamówień Publicznych niezwłocznie po wykonaniu umowy oraz raport z realizacji zamówienia, jeśli podczas jego wykonywania wystąpiły komplikacje określone w przepisie art. 475 p.z.p. zasługują na opinię negatywną. Zgodnie z uzasadnienie do projektu ustawy „Celem tego nowego obowiązku po stronie zamawiających jest zwiększenie efektywności wydatkowania środków publicznych dzięki należycie przeprowadzonej ewaluacji realizacji umowy. Dzięki przeanalizowaniu treści umowy oraz sposobu jej realizacji, Zamawiający może wdrożyć zmiany w odniesieniu do zamówień podobnego typu w przyszłości”. Regulacja oceniona negatywnie. Obciążenie Zamawiającego obowiązkiem tworzenia kolejnych dokumentów w postępowaniu już zakończonym nie przyniesie bezpośredniego efektu w postaci podniesienia jakości dokumentacji przyszłych postępowań, a wręcz odwrotnie zaangażuje czas, który Zamawiający mógłby poświecić na przygotowanie dokumentacji nowego postępowania. W konsekwencji, w praktyce, powstanie efekt „błędnego koła” – zamawiający powiela błędy korzystając z szablonów zakończonych postępowań z powodu braku czasu na stworzenie kompletnie nowej, przeanalizowanej dokumentacji, tymczasem ustawodawca jako rozwiązanie tej sytuacji proponuje zaangażowanie tego czasu jeszcze więcej w tworzenie kolejnego dokumentu nie posiadającego związku z przyszłym postępowaniem.
11) Możliwość wyboru oferty której okres związania upłynął - Pozytywną zmianą jest regulacja przesądzająca, iż ofertę, której okres ważności upłynął oraz niezabezpieczoną wadium, można wybrać, jeżeli zgodzi się na to wykonawca. Uregulowanie to wprost rozstrzyga funkcjonujące w praktyce wątpliwości co do skutku upływu terminu związania ofertą. W sposób zgodny z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO. Stanowi ona, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Ponieważ celem postępowania jest dokonanie wyboru oferty, to okoliczność, że okres związania nią już upłynął, nie może stać na przeszkodzie dla zawarcia umowy z Wykonawcą, jeśli ten podtrzymuje warunki zawarte w ofercie. Nowa regulacja doprecyzowuje, że jeżeli termin związania ofertą upłynął, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty.
12) Zakaz istotnych zmiana treści SWZ - Art. 153 ust. 2 nowej ustawy zakazuje w postępowaniu prowadzonym w przetargu nieograniczonym wprowadzania do treści SWZ zmian, które wpływałyby na krąg Wykonawców zainteresowanych udzieleniem zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości zgłaszania przez Wykonawców zastrzeżeń do treści SWZ w sytuacji, gdy zawiera on warunki ograniczające konkurencję. Zmiana treści SWZ powodująca zwiększenie kręgu potencjalnych Wykonawców przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu nieograniczonym oraz pod warunkiem wydłużenia terminu na składanie ofert powinna być zawsze dopuszczalna. Zmiana przepisu zupełnie niezrozumiała jak również sprzeczna z art. 47(3) (b) dyrektywy 204/14.
13) Nowe oświadczenie - Zgodnie z art.61 ust. 3 nowej ustawy „Kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przygotowaniem lub przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności jeżeli zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych”. Po lekturze pow. przepisu wprost nasuwa się pytanie o zakres czasowy takiego wyłączenia? Przepis z pewnością wymaga doprecyzowania.
14) Rozszerzenie zakresu odwołań - Na rekomendację negatywną zasługuje zawarte w projekcie prawo Wykonawcy do składania odwołań odnośnie wszystkich zaniechań i czynności podejmowanych przez Zamawiających, także w postępowaniach poniżej progów unijnych. W praktyce spowodować to może nadmierne wydłużenie procedury, generować dodatkowe koszty po stronie Zamawiającego oraz stać się narzędziem skutecznego uniemożliwiania Zamawiającemu realizacji zamówienia.
15) Elektronizacja zamówień - Niestety projekt pomija tę funkcję, co należy uznać za duży błąd, przepisy uwzględniające ujawnione problemy elektronizacji zamówień publicznych. Mimo krótkiego okresu, który upłynął od obowiązkowej elektronizacji zamówień pow. progu unijnego wiadomo, że wiele problemów praktycznych wymaga uregulowania. Doraźne niespójne orzecznictwo w żaden sposób natomiast nie eliminuje różnic interpretacyjnych wynikających z braku spójności powiązanych przepisów, a jedynie negatywnie kształtuje rynek w tym zakresie. W dobie pełnej elektronizacji samo porozumiewanie się drogą elektroniczną okazuje się niewystarczające. Należy stworzyć jeden elektroniczny moduł, który w łatwy sposób będzie minimalizował ryzyko błędów, usprawni proces udzielania zamówienia oraz w łatwy sposób będzie zdolny do tworzenia różnego typu analiz, statystyk i komentarzy.
Projekt Prawa zamówień publicznych 
